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治贿研讨会议文章(十五):工商部门治理商业贿赂,工作中存在困难及解决办法的思考
  • 来源:汕头廉政网
  • 日期:2009-05-05
  • 阅读数:1662
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汕头市工商局        沈晓霞

    开展治理商业贿赂工作是工商部门贯彻党的十七大关于“要更好发挥市场在资源配置中的基础性作用、要加快形成统一开放竞争有序的现代市场体系、改善民生”等精神的重要工作之一。但由于商业贿赂行为本身的复杂性和隐蔽性特点,以及反商业贿赂立法欠完善、可操作性不强,造成治理工作的难度较大。笔者通过查阅相关资料和对各地工商部门实践的情况进行分析,试就在治理商业贿赂工作中存在的困难及解决办法作一些归纳和探讨。
   
一、商业贿赂的法律概念及特点
    1、商业贿赂的法律概念。1993 年颁布实施的《反不正当竞争法》首次将商业贿赂明确为违法行为,但并未做出明确的定义。直至1996年,国家工商局为贯彻《反不正当竞争法》而制定了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(以下简称《暂行规定》),将商业贿赂定义为“经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”,商业贿赂才成为我国法律制度中一个正式的法律概念。
    2、商业贿赂的特点。商业贿赂具有隐蔽性和复杂性的特点。贿赂的内容和手段复杂多样,主要有账外暗中给付回扣,假借促销费、宣传费等名义,报销各种费用,提供旅游考察等手段,交易双方暗中约定,建立攻守同盟。
   
二、当前查处商业贿赂工作中存在的困难
    商业贿赂的特点,立法的欠完善,以及社会公众反商业贿赂意识不强等,导致工商部门查处商业贿赂案件存在发现案源难、调查取证难、定性查处难“三难问题”。
    (一)、发现案源难
    由于商业贿赂行为隐蔽性很强,手段复杂多样,账外给付、接受,很多私营企业甚至将给付回扣的去向、金额记在小本本上,有的根本不记。有时还是“一对一”的场合,没有旁证,不为人知。加上社会公众对商业贿赂行为的思想认识不正确,认为是“潜规则”,反商业贿赂意识不强,又缺乏完善的鼓励举报、保护举报人机制,知情人不愿举报,工商部门很难发现线索。
    (二)、调查取证难
    1、执法手段有限。现行的关于反商业贿赂的法律法规所给予的行政执法空间比较狭窄。首先,《反不正当竞争法》没有赋予工商部门实施行政强制措施的权力,虽然1996年5月公布施行的《广东省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法》增加了“发现与不正当竞争有关的财物有可能被转移、隐匿、销毁的,经县级以上监督检查部门负责人批准,可予以封存、扣留”的强制措施,但对封存、扣留与商业贿赂行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料仍未做规定,这些重要证据就可能被转移、隐匿或销毁,导致一些案件因无法继续查证而放弃。其次,《反不正当竞争法》没有规定当行为人拒不履行法律规定的接受检查、如实提供有关资料等义务时,应承担哪些责任,削弱了调查询问的作用。
    2、财务专业知识不精通。贿赂行为发生后,行受贿双方账务处理的形式复杂多样,主要有不依法入账、虚构事实做假账、巧立名目入账等方式。而工商部门的执法人员缺乏财务管理专业知识,因此通过查账寻找证据的难度较大。
    (三)、定性查处难
    工商部门查处商业贿赂案件所依据的《反不正当竞争法》对商业贿赂的形式、内容、认定的规定过于简单,即使国家工商总局出台了《暂行规定》和一些规范性的文件加以细化和完善,但法律层级偏低、效力不高,仍然不能满足治理商业贿赂工作的需要。
    例如,《反不正当竞争法》第八条对用以贿赂的“财物”、“其他手段”、“回扣”的内容未做解释,迄今为止,对“回扣”仍无法律意义上的界定。通俗的讲,回扣就是给利益、给好处。随着治理商业贿赂专项工作的不断深入,社会经济不断发展,商业贿赂行为更加隐蔽,形式更加纷繁,手段更加诡秘,如给付“进场费”、进行经济担保、设立债权、帮助出国、安排子女升学等等,这些都是不同形式的利益、好处。这些利益好处明示入账了,不符合回扣的构成要件,是否就是合法的、不构成商业贿赂?对此,不同部门有不同的理解,就在司法部门之间也不尽相同。2004年吉马酒业状告厦门市工商局,二审法院认为吉马酒业为取得长城系列葡萄酒的独家销售权,以“专场费”、“赞助费”名义向厦门7家酒店、娱乐场所支付现金或实物,体现在账册里,不存在账外暗中支付,不是商业贿赂行为,没有支持工商局依据《暂行规定》第二条第二款认定收受“专场费”的行为构成商业贿赂的意见,撤消了工商局的行政处罚决定。而2007年1月22日,浙江省瑞安市珍味楼酒店因收受酒水供应商“进场费”、“专场费”,没有入账,被温州市中级人民法院终审判决属商业贿赂。
    《反不正当竞争法》第八条对“回扣”加以明确是基于立法当时回扣是较为突出的不正当竞争行为这一背景,我们再对该条文前后款逻辑关系进行辨析:第一款是对一般商业贿赂的禁止性规定,第二款是对突出形式——回扣作出的专门规定,“账外暗中”是回扣的构成要件,而不应理解为所有商业贿赂行为的构成要件。《暂行规定》第二条所作的补充更符合立法本意:不管是否入账,只要是以财物或财物以外的其他利益进行贿赂,限制其他经营者的平等竞争权利,达到销售或购买商品的行为,就构成商业贿赂。但《暂行规定》只是部门规章,亟待提高法律层级。
    另外,由于现行证据规则单一,《行政处罚法》规定行政机关负举证责任,不适用推定(举证倒置原则),而工商部门调查取证手段又不足,如果嫌疑人以资金往来凭证丢失等为由抵赖,否认行贿或受贿,往往导致一些明显可以断定存在贿赂行为的案件(如行贿人告发或举证),最终因证据不足而不了了之。而目前一些国家和地区都已将推定运用于反(商业)贿赂。如尼日利亚《腐败行为法令》第四条规定:“除非有相反证明外,该报酬将被推定为前述之引诱、回报不正当地支付、给予或送予的”。香港《防止贿赂条例》第二十四条规定:“在控告任何人违犯本条例所载罪项之诉讼中,以合法权利或适当理由作为辩护者,则举证之责任由被告人承担”。
   
三、解决办法的建议
    (一)、拓宽案件来源,建立信用档案库,落实信息共享制度 。
    1、多途径挖掘线索,拓宽案件来源。
    一是强化日常监管,加强对重点地区、重点行业、重点单位、重点环节的检查力度;二是利用年检细心检查可能存在商业贿赂行为的企业的经营情况、资金负债表;三是提高敏感性,善于从新闻媒体报道中发掘线索;四是加大宣传力度,鼓励群众、企业内部人员和同类企业举报投诉,对投诉举报商业贿赂有功的人员,给予保护和重奖,充分发挥群众监督和举报的作用,依靠社会力量扩大案源。
    2、建立信用档案库,落实信息共享制度。
    及时了解和掌握重点行业企业的经营动向,依托“经济户口”,建立包括是否有不正当竞争行为、是否有商业贿赂行为的企业信用档案库。特别是要把采取不正当手段获取商业机会的药品、医疗器械等重点行业的企业列入“黑名单”。
    局域网设立的治理商业贿赂专栏应推行到县局一级,内容要不断充实。不仅包括企业信用档案库、“黑名单”,对发现往异地经营的企业存在商业贿赂嫌疑的也及时在网上发布相关信息,实现跨地区信息共享,充分发挥工商行政管理机关的整体执法效能。
    (二)、加强技能培训,强化协作配合,提高执法效能
    1、开展查账、财务分析等方面技能的培训,提高查账取证能力。
    通过培训掌握行受贿双方在账务处理方面的规律,才能洞察秋毫。下面仅就一些常见的做账形式浅谈查账时的注意事项:
    (1)对记载过于混乱或规范的账目不大意。给付回扣在“账外暗中”进行,包括不记入财务账、转入其他财务账或做假账等。经营者可能通过混乱账目达到乱中舞弊;也有的账目记载非常规范(或是誊抄账),账面毫无违纪,但实际上是假账,背后存在账外账或“ 小金库 ”。如果行受贿双方将支出(收入)记入法定账簿、法定科目后,却没在会计凭证、账簿说明;有的虽然记入账簿,但不在规定会计科目反映,或不在会计凭证、账簿说明,或兼而有之,目的是隐瞒真相,都构成账外暗中。对怀疑有账外账或“小金库”的应采取突击盘库、核查银行账户、检查单位食堂的伙食流水账等可能存在账外账的地方等措施迅速追查。
    (2)对出现红票冲账或商品损耗的情况应警惕。做假账通常采用红票冲账法。“红票冲账”本是发生销售退货、更正错账的账务处理方法,因为有合法依据,常常被企业变相使用。例如收付双方以应付款、应收款入账,受贿方以少付货款的方式直接从货款中拿取回扣,就由行贿方以发生销售退货为由骗开红票(负字发票)将双方账目冲平。虚报损耗平账法。例如销售方以给付一定数量货物作为回扣,由于减少了库存商品,则以虚报损耗的方法平账。在通过虚假销售退货套取现金行贿时,也采用“红票冲账法”,这时卖方需开具虚假的退货验收入库单入账,会造成库存账多实少,弥补办法可能就是虚报损耗。虚开票据顶账法。行贿方给付回扣后,虚开餐饮费、住宿费、礼品费等票据进行顶账。检查时要特别注意,如果账目未存在问题但出现商品损耗项目或红票冲账的,要迅速进行账实盘点,检查销售方库存产成品、销售收入以及退款收据等。
    (3)对佣金、折扣、折让、广告费 等“非常项目”要关注。在现实生活中,假借佣金、折扣、折让、广告费、科研费等名义进行商业贿赂的现象并不少见,查账时要注重检查这些“非常项目”,严格加以甄别,捕捉合法名义掩盖下的商业贿赂行为。对账目中出现宣传广告费、包装费、材料费、劳务费、福利基金等项目的,要注意查看涉嫌贿赂的款项的用途与收受的名目是否相对应。如以广告费、宣传费名义收取的费用是否用在广告宣传方面等。再如,出现“佣金”项目的,要注意“佣金”除了要记入相应的会计科目外,还应按规定将有关发票、收据、合同协议和文字说明等凭证资料作为入账依据。查账时要按照明细账、记账凭证、发票、资金结算凭证到合同协议的顺序查证“佣金”数额及真实性。重点查证“佣金”实际收受者身份及其与交易当事人的关系是否符合法律规定,“佣金”实际收受者是否是合同、账簿、凭证中表明的中间人、是否提供了实际的中间服务,收取“佣金”是否违反国家禁止性规定、是否纳税。
    查账至关重要,讲究细心、全面。对行受贿方的调查应同时进行,不留串通口供的机会,保证调查取证工作的顺利进行。遇到复杂案件,也可考虑通过专业会计师找出存在的疑点,寻找突破口。对一些大案要案查处过程中好的方法、探索出的规律(诸如对经济担保、设立债权、帮助出国等新的行贿形式如何取证的方法),在内网治理商业贿赂专栏上交流,供兄弟单位学习借鉴,不断提高调查取证的能力。
    2、建立协作配合机制,提高执法效能。完善案件通报、协查、移送等工作制度。对执法中遇到的新情况、新问题,要及时向上一级工商行政管理机关汇报请示。在突破大案要案上要主动加强与纪检监察、检察、公安等有关部门的协作配合,争取有关部门的支持。
    (三)、积极探索,为反商业贿赂立法的完善出谋献策。
    治理商业贿赂根本要靠法制。工商部门作为治理商业贿赂的重要部门之一,应努力探索,把握治理商业贿赂工作的规律;积极开展课题研究,借鉴国外反商业贿赂的经验和做法,提出进一步明确商业贿赂这一法律概念的内涵外延、增加行政强制措施等有力的执法手段、提高处罚幅度、规定适用推定(举证倒置原则)的条件、规定当事人拒不配合调查的法律责任等方面的可行性建议,推动《反不正当竞争法》的修订与相关法律法规的出台。

 

 

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